ΑΠΟΨΕΙΣ

Αντισυνταγματική συμπεριφορά στο θέμα των αδειών

Η αναθεώρηση της διάταξης του άρθρου 15 παρ. 2 Σ το 2001 εισήγαγε τρία νέα στοιχεία σε σχέση με την αρχική της μορφή του 1975: Θεσμοποιήθηκε συνταγματικά η λειτουργία του ΕΣΡ, η οποία μέχρι τότε κατοχυρωνόταν μόνο νομοθετικά, καθορίστηκε ότι αυτό θα είναι το αποκλειστικά αρμόδιο όργανο για την άσκηση του κρατικού ελέγχου και την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων, που υπό την ισχύ της αρχικής μορφής της παρ. 2 του άρθρου 15 Σ ασκούνταν από την εκάστοτε κυβέρνηση και διευκρινίστηκε ότι στο πλαίσιο της άσκησης του άμεσου ελέγχου υπάγεται και η χορήγηση προηγούμενης άδειας λειτουργίας. Κατά συνέπεια, η κυβέρνηση παύει να ασκεί τον άμεσο κρατικό έλεγχο, ο οποίος ασκείται πλέον αποκλειστικά από το ΕΣΡ, ενώ το τελευταίο έχει και την αποκλειστική αρμοδιότητα χορήγησης αδειών στο πλαίσιο της άσκησης του άμεσου κρατικού ελέγχου.

Ακόμη κι αν ήθελε να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης μπορεί επιπλέον να θέτει το πλαίσιο της διαδικασίας και τον αριθμό των αδειών, και πάλι αυτή του η αρμοδιότητα θα πρέπει να περιορίζεται στον καθορισμό ενός ευρέος πλαισίου, δηλαδή εάν θα πρέπει ή όχι να γίνει ο διαγωνισμός, χωρίς να θίγεται η ουσία της αποκλειστικής αρμοδιότητας του ΕΣΡ, ο δε καθορισμός του αριθμού των αδειών δεν μπορεί να γίνεται κατά το δοκούν και με βάση πολιτικές ή άλλες σκοπιμότητες αλλά με βάση την τεχνική δυνατότητα λειτουργίας ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών σταθμών (πρβλ. άρθρο 2 παρ. 2 Ν. 2328/1995) και την αρχή της πολυφωνίας. Μάλιστα, δεδομένου ότι ένας ραδιοφωνικός και τηλεοπτικός σταθμός λειτουργεί πλέον με κριτήρια και συμφέροντα επιχειρηματικής και ανταγωνιστικής δραστηριότητας, προστατευόμενα από θεμελιώδη δικαιώματα όπως η επιχειρηματική ελευθερία και η ελευθερία ανταγωνισμού (άρθρο 5 παρ. 1 Σ), η ιδιοκτησία (άρθρο 17 Σ) και η περιουσία (άρθρο 1 παρ. 1 Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ), ο νομοθέτης σεβόμενος τα παραπάνω αγαθά σε συνδυασμό και με την αρχή της πολυφωνίας, θα πρέπει στο μέτρο του τεχνικά εφικτού να ανοίγει την αγορά και να δίνει τη δυνατότητα χορήγησης κατά το δυνατόν περισσότερων αδειών. Ιδιαίτερα δε προστασίας τυγχάνουν ήδη λειτουργούντες ραδιοφωνικοί και τηλεοπτικοί σταθμοί λόγω των κεκτημένων στη σχετική αγορά δικαιωμάτων τους που προστατεύονται από το δικαίωμα στην ιδιοκτησία και περιουσία κατά τα ανωτέρω, η δε αφαίρεση της άδειας λειτουργίας τους ή η μη ανανέωσή τους θα πρέπει να είναι ιδιαίτερα αιτιολογημένη. Με βάση λοιπόν τα ανωτέρω, που αποτελούν το καθήκον του νομοθέτη (αλλά μέχρι εκεί), θα πρέπει το ΕΣΡ (και μόνον αυτό) να εκδίδει την κανονιστική πράξη της προκήρυξης του διαγωνισμού, εάν αυτό προβλέπεται νομοθετικά, και να χορηγεί με τη μορφή εκτελεστών ατομικών διοικητικών πράξεων τις σχετικές άδειες.

Η νέα διάταξη του άρθρου 2 Α Ν. 4339/2015, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 του νέου Ν. 4367/2016, περιορίζει, αντίθετα προς τα ανωτέρω, τον αριθμό των τηλεοπτικών αδειών από 8 ή 9 σε 4 χωρίς να υφίσταται ο παραμικρός αποχρών λόγος τεχνικής φύσεως, που θα δικαιολογούσε μία τέτοια μείωση, ενώ αντίθετα η ψηφιακή τεχνολογία διευκολύνει τη χορήγηση περισσότερων αδειών. Περαιτέρω, και το χειρότερο και προδήλως αντισυνταγματικό, αφαιρεί την αρμοδιότητα χορήγησης των αδειών από το κατά το Σύνταγμα αποκλειστικά αρμόδιο ΕΣΡ και τη μεταβιβάζει στον αρμόδιο υπουργό. Οι ρυθμίσεις αυτές προσβάλλουν αντικειμενικό Συνταγματικό Δίκαιο ως προς την αρμοδιότητα του οργάνου για τη χορήγηση των αδειών και υποκειμενικά θεμελιώδη δικαιώματα των ενδιαφερομένων, ιδία δε αυτών που μέχρι τώρα λειτουργούν ως τηλεοπτική επιχείρηση και κινδυνεύουν να δουν την επιχείρησή τους να κλείνει από ενδεχόμενη μη χορήγηση αδείας λόγω της μείωσης των αριθμών των αδειών. Το επιχείρημα της κυβέρνησης, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση της τροπολογίας, ότι ο έλεγχος του ΕΣΡ περιορίζεται μόνο στην επιβολή των κυρώσεων, είναι αντίθετο κατά τα ανωτέρω στη γραμματική, συστηματική, τελεολογική και ιστορική ερμηνεία του άρθρου 15 παρ. 2 εδ. α΄, β΄ και γ΄ Σ και δεν στηρίζεται σε κανενός είδους διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση, τουλάχιστον αυτές που γνωρίζουμε από την ερμηνευτική του δικαίου.

Θεωρούμε βέβαιο ότι, ακόμη και σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι διοικητικές πράξεις, που θα εκδοθούν από τον αρμόδιο υπουργό κατ’ εφαρμογήν του νόμου, θα καταπέσουν, όπως (έμμεσα) και ο νόμος, στον οποίο αυτές θα ερείδονται.

* Ο κ. Χαράλαμπος Μ. Τσιλιώτης είναι επίκουρος καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου στο Πανεπιστήμιο Πελοποννήσου.